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        作為全國首例公司債券欺詐發(fā)行案，“五洋債”一案備受市場關注。

        6月9日，北京市高級人民法院(以下簡稱北京高院)披露了五洋債項目承攬人曹榕與證監(jiān)會二審行政判決書。判決顯示，北京高院駁回曹榕上訴請求，維持一審原判，即撤銷證券從業(yè)資格，并處以5年市場禁入、罰款25萬元。

        北京高院二審判定，一審法院認定的被訴處罰決定事實清楚，適用法律正確，程序合法，處罰幅度適當，并無不當。曹榕的上訴請求及理由缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)，因此不予支持，判決駁回原告曹榕的訴訟請求。

        該案二審的焦點為：

        第一、針對曹榕的市場禁入措施是否有事實和法律依據(jù)?

        第二、被訴處罰決定的行政程序是否合法?

不服一審上訴

        2019年11月，證監(jiān)會查明德邦證券股份有限公司(以下簡稱德邦證券)存在三大違法事實：未充分核查五洋建設應收賬款問題;對于投資性房地產(chǎn)未充分履行核查程序;未將沈陽五洲投資性房地產(chǎn)出售問題寫入核查意見。

        彼時證監(jiān)會認為，曹榕作為部門負責人以及項目承攬人，負責把握項目進度與對接五洋建設方，在募集說明書“債券發(fā)行的有關機構”主承銷商介紹中被列明為項目組成員。根據(jù)郵件、當事人詢問筆錄等證據(jù)，曹榕對五洋建設債券項目進度和人員獎金有主導作用，是本案違法行為直接負責的主管人員。最終，證監(jiān)會作出處罰，對曹榕處以25萬元罰款，并撤銷證券從業(yè)資格。

        隨后，曹榕不服證監(jiān)會作出的《行政處罰決定書》，向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，請求予以撤銷。

        不過，曹榕一審敗訴。其不服一審判決，向北京市高級人民法院提起上訴，以一審判決認定事實不清，適用法律不正確等為由，請求撤銷一審判決，發(fā)回重審。

        曹榕稱，有關德邦證券三項違法事實的認定于法無據(jù)、其不應承擔責任、被訴處罰決定的處罰幅度不當、被訴處罰決定行政程序違法。

焦點一：針對曹榕的市場禁入措施是否有事實和法律依據(jù)？

        參照《證券市場禁入規(guī)定》第三條第三項、第五條的規(guī)定，證券公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其內(nèi)設業(yè)務部門負責人、分支機構負責人或者其他證券從業(yè)人員，違反法律、行政法規(guī)或者中國證監(jiān)會有關規(guī)定，情節(jié)嚴重的，證監(jiān)會可以根據(jù)情節(jié)嚴重的程度，采取3至5年的證券市場禁入措施。

        北京高院認為，該案中，證監(jiān)會對涉案違法行為進行了調(diào)查，并獲得了多項在案證據(jù)。

首先，

        在案證據(jù)《承銷與保薦項目立項審批表》中顯示，曹榕作為部門負責人簽字同意立項。

其次，

        在案證據(jù)《證券發(fā)行申報材料申請表》中顯示，曹榕亦作為部門負責人簽字，該申請表記載申請部門為“債權融資部—五洋建設公司項目組”，該表亦記載曹榕為聯(lián)系人。

再次，

        在案證據(jù)《<五洋建設集團股份有限公司2015年公司債券承銷協(xié)議>OA審批流程》中顯示，曹榕作為部分主要負責人以部門總經(jīng)理身份簽署同意意見。

最后，

        在案證據(jù)《關于五洋建設集團股份有限公司公司債券承銷協(xié)議的情況說明》中顯示，曹榕作為該說明的簽署人，提出發(fā)行人整體風險可控，建議德邦證券在內(nèi)核會議前先對承銷協(xié)議蓋章。

        北京高院認為，根據(jù)前述證據(jù)并結合在調(diào)查中獲得的其他各項證據(jù)，證監(jiān)會認定曹榕是本案違法行為直接負責的主管人員，并據(jù)此對曹榕作出5年市場禁入措施，具有事實和法律依據(jù)，幅度亦無明顯不當。

        就曹榕提出涉案違法事實是債券承做階段存在的問題，不是其負責的，其沒有參與具體承做過程，故不存在相關責任的上訴主張，缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)，北京高院不予支持。

焦點二：被訴處罰決定的行政程序是否合法？

        關于被訴處罰決定的行政程序是否合法的問題，北京高院認為，該案中，證監(jiān)會在行政處罰程序中，履行了立案、調(diào)查取證、詢問、事先告知、舉行聽證、聽取陳述申辯、作出決定、送達等程序，符合《中華人民共和國行政處罰法》第三十一條、第三十二條規(guī)定。

        關于提出證監(jiān)會在聽證會上未出示德邦證券盡職調(diào)查工作規(guī)程和內(nèi)核工作規(guī)程，未就該兩份規(guī)程事項舉行二次聽證的問題，北京高院表示，首先，曹榕作為德邦證券部門負責人應對公司上述規(guī)程保持應有關注。

        其次，聽證會后，證監(jiān)會通知原告就盡調(diào)規(guī)程及報告進行閱卷，且曹榕就此問題提交了書面意見。

        再次，證監(jiān)會已經(jīng)對曹榕的書面意見進行了復核，曹榕主張未實際查閱內(nèi)核規(guī)程不影響復核結論。故曹榕的陳述申辯權已經(jīng)得到相應保障。曹榕認為證監(jiān)會侵犯了其陳述申辯權、未二次聽證構成程序違法之主張，缺乏事實和法律依據(jù)，北京高院不予支持。

        就該案，上海漢聯(lián)律師事務所合伙人宋一欣對記者表示，從法院終審判決結果看，說明法院認定德邦證券并非像其在五洋債索賠訴訟案里面所稱的沒有責任。該項目負責人被處罰，被禁止從業(yè)，被認定為沒有勤勉盡職，證明了德邦證券在五洋建設債券發(fā)行中存在著不可推卸的責任。

        上海久誠律師事務所許峰律師對記者表示，發(fā)行人或者上市公司破產(chǎn)或破產(chǎn)重整，導致這部分主體失去了債務清償能力，那么必然要將中介機構以及董監(jiān)高作為共同被告，以法律制度壓實中介機構責任。

《電鰻快報》