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　　[證監(jiān)會(huì)回應(yīng)量罰適當(dāng)，且沒有證據(jù)證明欣泰電氣具有法定從輕或減輕情節(jié)。盡管二審并未當(dāng)天判決，不過在外界看來，欣泰電氣想要改判“幾乎不太可能”]

　　A股市場的“民告官”案例以往并不多見，但隨著證監(jiān)會(huì)執(zhí)法趨嚴(yán)，近兩年不服處罰者、提出抗議者也隨之增加。

　　12月19日上午，北京市高級人民法院公開開庭審理欣泰電氣欺詐發(fā)行案，證監(jiān)會(huì)黨委委員、主席助理黃煒作為證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴引發(fā)關(guān)注。在庭審中，一審敗訴的欣泰電氣認(rèn)為，證監(jiān)會(huì)給公司開出的退市罰單過重。但證監(jiān)會(huì)回應(yīng)量罰適當(dāng)，且沒有證據(jù)證明欣泰電氣具有法定從輕或減輕情節(jié)。盡管二審并未當(dāng)天判決，不過在外界看來，欣泰電氣想要改判“幾乎不太可能”。

　　謀求翻盤的不只欣泰電氣，近者如趙薇、黃有龍夫婦，遠(yuǎn)者如*ST智慧(601519.SH)，都因不服證監(jiān)會(huì)處罰，一個(gè)選擇申辯召開聽證會(huì)，一個(gè)同樣將證監(jiān)會(huì)告上法庭。有專業(yè)的證券法人士認(rèn)為，這類事件的增多，從另一個(gè)角度說明當(dāng)前證監(jiān)會(huì)執(zhí)法比從前更為嚴(yán)格，申辯或者上訴進(jìn)行博弈，則是被罰者應(yīng)有的權(quán)利，上市公司或者被罰個(gè)人雖然可據(jù)此拖延處罰，但“該來的總是會(huì)來”。

　　欣泰電氣二審謀翻盤

　　作為創(chuàng)業(yè)板退市第一股，亦是A股首家因欺詐發(fā)行退市的上市公司，欣泰退(300372.SZ)(即欣泰電氣)已于8月25日完成退市整理期最后的交易，正式退市。但黯然離場四個(gè)月，這家公司并未放棄最后的翻盤機(jī)會(huì)。

　　12月19日上午，北京市高級人民法院二審開庭審理欣泰電氣欺詐發(fā)行案，證監(jiān)會(huì)黨委委員、主席助理黃煒作為證監(jiān)會(huì)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴。公開信息顯示，黃煒此前在證監(jiān)會(huì)法律部任職，為法律部主任和證監(jiān)會(huì)首席律師。

　　實(shí)際上，這次庭審距離證監(jiān)會(huì)行政處罰下達(dá)已過一年半時(shí)間。2016年7月5日證監(jiān)會(huì)對欣泰電氣欺詐發(fā)行作出行政處罰決定。欣泰電氣隨后表示不服處罰決定及復(fù)議決定，于2017年1月向北京市第一中級人民法院提起行政訴訟，5月4日，北京市第一中級人民法院判決證監(jiān)會(huì)勝訴。欣泰電氣再度不服一審判決，向北京市高級人民法院提出上訴。

　　二審主要圍繞三個(gè)爭議焦點(diǎn)展開，一是關(guān)于欣泰電氣的違法行為是否符合《證券法》第一百八十九條規(guī)定的欺詐發(fā)行構(gòu)成要件；二是關(guān)于證監(jiān)會(huì)對相關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)造假的認(rèn)定，是否應(yīng)當(dāng)以司法鑒定部門或者專業(yè)審計(jì)部門的意見作為依據(jù)；三是關(guān)于欣泰電氣是否存在應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰的情節(jié)，案件處理是否存在畸輕畸重。

　　欣泰電氣作為原告提出，即使不進(jìn)行財(cái)務(wù)造假，公司的財(cái)務(wù)指標(biāo)等實(shí)質(zhì)條件均符合公開發(fā)行證券要求，也不能認(rèn)定“不符合發(fā)行條件”。證監(jiān)會(huì)對欣泰電氣的相關(guān)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)造假認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以司法鑒定部門或者專業(yè)審計(jì)部門的意見作為依據(jù)。

　　欣泰電氣稱，對于證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的公司違法事實(shí)并不存在爭議，但證監(jiān)會(huì)對于虛假記載、重大遺漏的具體數(shù)額，被訴處罰決定和復(fù)議決定認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)來源單一且未經(jīng)全面核查確認(rèn)，存在非常明顯的準(zhǔn)確性疑問。欣泰電氣存在依法應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰的情節(jié)。

　　黃煒則當(dāng)庭指出，欣泰電氣向證監(jiān)會(huì)報(bào)送的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件存在虛假記載，騙取發(fā)行核準(zhǔn)，構(gòu)成欺詐發(fā)行的違法行為。證監(jiān)會(huì)對證券市場的監(jiān)管是法律賦予的職責(zé)和義務(wù)，對欺詐發(fā)行等各類違法行為進(jìn)行查處，責(zé)無旁貸。在欣泰電氣欺詐發(fā)行案中，證監(jiān)會(huì)最終作出與該公司違法行為的性質(zhì)、情節(jié)和社會(huì)危害程度相匹配的處罰決定。

　　黃煒在庭審中重申，不說假話、不做假賬、真實(shí)披露是發(fā)行人的絕對法律義務(wù)，是發(fā)行人守信誠實(shí)的基礎(chǔ)誠信要求。敬畏法律、尊重法律、恪守法律是發(fā)行人參與證券發(fā)行市場活動(dòng)的底線要求。此外，捍衛(wèi)證券市場的法律實(shí)施，是中國證監(jiān)會(huì)的使命所在、職責(zé)所在。他表示，欺詐發(fā)行是證券市場最為嚴(yán)重的違法行為，嚴(yán)重侵蝕證券市場的運(yùn)行基礎(chǔ)，中國證監(jiān)會(huì)對發(fā)現(xiàn)的欺詐發(fā)行行為堅(jiān)決依法查處，絕不姑息遷就。

　　行政處罰中的博弈

　　不服證監(jiān)會(huì)處罰，提請行政復(fù)議，一審敗訴又謀求二審，一再堅(jiān)持死磕證監(jiān)會(huì)，欣泰電氣在這之中所要博弈的或許并不是改判。

　　“欺詐發(fā)行被處罰，上述法律給它(欣泰電氣)的權(quán)利，但想要贏證監(jiān)會(huì)，幾乎沒機(jī)會(huì)。”律師嚴(yán)義明對第一財(cái)經(jīng)表示，一般上市公司被處罰都會(huì)選擇接受，違法在前不去死磕，主要原因則是因?yàn)樵谫Y本市場尚有改過的機(jī)會(huì)，但對于欣泰電氣而言，退市相當(dāng)于“死刑”，不會(huì)再有顧慮，反訴作為最后一搏，也一定程度上是一種拖延賠償?shù)牟呗浴?/p>

　　“上市公司被罰，如果涉及民事集體索賠，在實(shí)際處理中，法院可以等行政訴訟結(jié)束再開庭審理。”他表示。民事賠償相關(guān)法律確有規(guī)定，人民法院受理虛假陳述證券民事賠償案件后，受行政處罰當(dāng)事人對行政處罰不服申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，法院可以裁定中止審理。

　　今年8月，*ST智慧因虛增利潤被頂格處罰，引發(fā)上億集體索賠，隨后同樣表示不服處罰，并向北京市第一中級人民法院遞交了行政訴訟材料，請求撤銷證監(jiān)會(huì)相關(guān)行政處罰決定書。這一做法就被外界解讀為“圍魏救趙”，意在規(guī)避巨額賠償。

　　公開信息顯示，*ST智慧當(dāng)下的索賠遠(yuǎn)超欣泰電氣，截至12月16日，*ST智慧已披露57份《應(yīng)訴通知書》，23份《民事判決書》。

　　不過，拖延策略有效概率并不太大。在北京市盈科律師事務(wù)所律師臧小麗看來，當(dāng)民事訴訟撞上了行政處罰訴訟，兩者也并非不能同時(shí)進(jìn)行。以海潤光伏(600401.SH)為例，因內(nèi)幕交易，該公司及其相關(guān)股東被證監(jiān)會(huì)處罰，涉案的九潤管業(yè)因不服處罰，向南京市中級人民法院起訴，要求撤銷相關(guān)處罰。在投資者索賠案庭審進(jìn)行中，海潤光伏方面就曾以此為理由要求中止庭審，最終并未獲得法院支撐。

　　“法院可以中止審理，也可以并行，要看具體情況認(rèn)定。”臧小麗表示，像欣泰電氣一樣在行政處罰之后選擇訴訟證監(jiān)會(huì)的確實(shí)并不多，改判的幾率也很小，但這樣的訴訟并非挑戰(zhàn)權(quán)威，而更能督促證監(jiān)會(huì)完善執(zhí)法。

　　嚴(yán)義明從另一個(gè)角度指出，從光大“烏龍指”的楊建波，到欣泰電氣，反訴證監(jiān)會(huì)的案例近幾年增多，一定程度是因?yàn)楸O(jiān)管趨嚴(yán)，證監(jiān)會(huì)執(zhí)法更加嚴(yán)格，爭議處罰才會(huì)隨之增加。

　　證監(jiān)會(huì)披露《2017年上半年案件辦理情況通報(bào)》顯示，今年上半年，證監(jiān)會(huì)啟動(dòng)初步調(diào)查和立案調(diào)查302起，新增重大案件70起，同比增長一倍以上；新增涉外案件97起，同比增長27%。稽查部門調(diào)查終結(jié)立案案件118起，其中移送行政處罰審理程序103起，移送公安機(jī)關(guān)19起。

(原標(biāo)題：退市股欣泰電氣死磕證監(jiān)會(huì) 行政處罰中的博弈“秘密”)