2017年3月27日，萬科公布的《第十七屆董事會第十五次會議決議公告》表明，萬科董事會于24日舉行的董事會會議中，并未審議董事會換屆選舉方案以及2016年股東大會的議案。而根據《第十六屆董事會第十三次會議決議公告》和《2013年度股東大會決議公告》，萬科第十七屆董事會任期至2017年3月27日。這表明，該屆董事會已然屆滿。由此引發一個問題：董事會任期屆滿，暫不換屆，是否違法呢？
根據《中華人民共和國公司法》第四十五條和第一百零八條規定，股份有限公司“董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內辭職導致董事會成員低于法定人數的，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規和公司章程的規定，履行董事職務。”
上述規定的第一款表明，董事每屆任期不得超過三年，這是毋庸置疑的。但與此同時，規定的第二款對一種特殊情形進行了規范，即董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內辭職導致董事會成員低于法定人數的情形。在此種情形下，原董事應在改選出的董事就任前，繼續履行董事職務。這與現實是契合的，因為如果董事屆滿就終止一切職責，董事會將因董事缺額而無法履行職權，從而影響公司的正常營運，此項規定恰好填補了原董事屆滿與新董事就任前的真空地帶。而“應當”一詞，更表明為了保護公司的正常運營，原董事有繼續履行職責的義務，不履行該職務將是對此義務的違反。
有質疑者認為此種解讀會架空“三年任期”的規定，而提議該董事會“只能就召集會議、組織改選等事宜行使權力”。但從《公司法》第四十五條的規定目的來看，此規定是為了保護公司正常運營，因而，限制該董事會的權力無異于本末倒置。此種質疑的邏輯本身也存在矛盾之處。如果其認為該董事會不合法，那么何來這些權力；如果其認為該董事會合法，那么限制該董事會權力的法律基礎又從何而來？
本次萬科董事會延期換屆，雖然出現了該屆董事會任期超過了《公司法》及《公司章程》規定的三年的情況，但完全符合《公司法》第四十五條第二款規定的“董事任期屆滿未及時改選”的情形，仍屬于合法范疇。根據該法條的規定，原董事仍可依照法律、行政法規和公司章程履行董事職務。除了《公司法》的相關規定，《上市公司章程指引（2016年修訂）》第九十六條第二款和萬科《公司章程》第一百二十二條亦規定“董事任期屆滿未及時改選，在改選出的董事就任前，原董事仍應當依照法律、行政法規、部門規章和本章程的規定，履行董事職務。”萬科《董事會議事規則（修訂稿）》亦有相同規定。
既然原董事繼續履職不存在合法性的瑕疵，那么其依照法律、法規和公司章程履行董事會職務形成的決議也應當有效。對此，《公司法》第二十二條已作出規定，該條針對董事會決議內容瑕疵和程序瑕疵的情形及認定程序作出了明確規定：董事會決議只有在內容違反法律、行政法規的情況下無效；在內容違反公司章程以及程序違反法律、行政法規或公司章程的情況下，經法院認定后可撤銷。而董事任期屆滿后暫不換屆，并不存在董事會決議的內容或召集程序、表決方式上的瑕疵，不影響董事會決議的法律效力。這表明，只要董事會的召集方式、表決方式以及決議內容符合法律、行政法規及公司章程的規定，該董事會所作出的決議即為合法有效。
在實踐中，董事會任期屆滿未能及時改選的情形并不鮮見，僅近期發生的類似情形就有多例，如：華塑控股(7.230, -0.36, -4.74%)（000509）于2017年3月21日發布公告稱“鑒于公司新一屆董事會董事候選人和監事會監事候選人的提名工作尚未完成，為有利于相關工作安排，保持董事會、監事會工作的連續性及穩定性，公司董事會、監事會將延期換屆，公司董事會各專門委員會和高級管理人員任期亦相應順延……在換屆選舉工作完成之前，公司第九屆董事會、監事會全體成員及高級管理人員將依照相關法律、行政法規和《公司章程》等相關規定繼續履行董事、監事及高級管理人員勤勉盡責的義務和職責。”
又如：東方市場(5.100, 0.00, 0.00%)（000301）于2017年3月10日發布公告稱，“鑒于新一屆董事會董事候選人和監事會監事候選人的提名工作尚未完成，為保持董事會、監事會工作的連續性及穩定性，公司董事會、監事會將延期換屆，董事會各專門委員會及高級管理人員任期亦相應順延……在換屆選舉工作完成之前，公司第六屆董事會、監事會全體成員及高級管理人員將依照相關法律、行政法規和《公司章程》的規定，繼續履行董事、監事及高級管理人員的義務和職責。”
另外，還有燕京啤酒(7.390, -0.05, -0.67%)（000729）于2017年1月25日發布的公告，柳工(9.150, -0.15, -1.61%)（000528）于2016年12月29日發布的公告，鄂武商A(22.200, -0.47, -2.07%)（000501）于2016年12月23日發布的公告，南天信息(15.550, -0.91, -5.53%)（000948）于2016年12月12日發布的公告，金宇車城（000803）于2016年8月18日發布的公告等，均表示董事會/和監事會換屆工作順延。另據證券時報網報道，“粗略統計，今年以來，公告董事會和監事會延期換屆的A股上市公司就超過40家。”而A股歷史上最有名的類似案例來自于民生銀行(8.460, -0.06, -0.70%)第六屆董事會，原董事在改選董事未就任前繼續履職近兩年之久。由此來看，延期換屆時原董事繼續履職也是符合現實狀況的。
結合上述內容來看，董事任職期限屆滿后繼續履職并不違反法律，由其組成的董事會形成的決議在符合法律、行政法規和公司章程的情況下應屬有效，但前提是新改選的董事還未就任。而在此期間若公司或股東權益受到侵害，其救濟途徑與正常履職的董事會期間并無二致。對此，萬科董秘朱旭也作出了表態，換屆方案正在積極醞釀之中，一旦成熟將立即啟動換屆。基于上述分析，我們有理由認為，這種態度是負責且深思熟慮的。萬科去年營業收入與權益凈利潤分別為2404.8億元和210.2億元，同比增長23.0%與16.0%。對于如此體量，如果僅因為董事會延期換屆就認定其違法、該董事會作出的決議無效，那么由此導致的公司治理混亂，進而對股東造成的損失該由誰來承擔？
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